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案例指导制度之微观运作

2013-12-04 13:04
来源:上海法院网        新民网编辑:卜春艳    T | T 字号: 打印 参与评论(0)

  --以待决案件的适用进路为视角

  (本文获全国法院系统第二十四届学术讨论会二等奖)

  □袁白薇

  2010年11月26日,最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》),并且于2011年11月20日发布了第一批和第二批共8个指导性案例,亦将案例指导制度的研究从理念探讨引入到规范建构阶段。相较于对指导性案例生成机制的详细指引,《规定》对适用机制仅在第七条作出了“各级法院审判类似案例时应当参照”的表述。《规定》的相对原则性与实施细则的暂时缺位性,引发了本文对于案例指导制度适用规则的研究,亦希望对最高院正在酝酿中的具体操作规范构成有益的探讨。

  一、案例指导的实践困惑

  (一)案例适用的制约因素

  目前发布的案例[1],并非以一种原生态的样式呈现于公众面前。最高院通过关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果和裁判理由的编写体例,将案例进行了适当提炼,以期能为待决案件的承办法官提供更有效的指导。然而,在对案例进行字面的文本解读后,欲将其直接运用于审判实践,仍是知易行难。笔者认为,其主要受制于两方面因素:

  1.适用规则缺位

  《规定》将指导性案例的效力定位为“应当参照”,这一原则性的表述带给受众的指引导向较为模糊。虽然最高院通过发布两批案例的形式揭开了指导性案例的神秘面纱,但以什么样的形态出现在待决案件中,仍待实施细则予以明确。

  2.适用技术阙如

  由于我国的成文法传统、法官接受的法学教育以及多年来审判实践的影响,法官在遇到疑难问题时仍习惯于查找法条、司法解释,在查找成文法的同时查找指导性案例的意识还不够强。[2]在这种既有的法律环境中,我国法官缺乏对指导性案例适用技术的专业培训。目前的办案法官在判决书的书写上,多使用演绎推理,根据法律规定和认定事实,直接得出判决结果。[3]而指导性案例得以发挥效应的重要途径便在于将指导性案例的审判逻辑运用于待决案件中,这种法律思维的借鉴技术亦不为多数法官所熟稔。

  (二)案例适用的操作疑问

  解读已发布指导性案例,其共性为包含新的法律解决方法,扩展人们对法律的理解。[4]但鉴于前述制约因素的影响,以及不同案例法律解决方法的差异,在没有进一步操作规范明确指引的现况下,指导性案例在具体适用中会产生如下问题:

  1.如何援引指导性案例

  在待决案件中如何援引指导性案例,以及援引指导性案例的什么部分,是案例适用之外在形态的两方面表征。并且是参照法律解释的结果即案例中的裁判要点,还是参照法律解释的过程即案例中的裁判理由,均是目前的《规定》中悬而未决的问题。适用规则的缺位,导致了案例适用外在形态上的模糊。

  2.如何识别指导性案例

  通过异同比对,识别可以参照的指导性案例,以及进行案例援引的正当性论证,是案例适用之内在方法的两方面要素。在待决案件的事实构成与指导性案例不尽相同时,如何区别先例与后案的差别,如何将先例的法律逻辑推衍至后案,并作出适用与否的论证,亦是多数法官陌生的技术领域。适用技术的阙如,导致了案例适用内在方法上的匮乏。

  二、案例适用的外在形态

  探讨指导性案例的外在适用形态,即是回应如何在待决案件中援引指导性案例的问题。这既取决于指导性案例的效力作用场域,亦受制于指导性案例的效力边界范围。

  (一)指导性案例的效力场域

  1.“本院认为”中的拘束力体现

  基于我国宪政制度的考虑,将先前的判决作为有实际拘束力的法律规范来对待还缺乏相应的基础,指导性案例应不具有正式的法律效力,不属于正式的法律渊源。因此,从我国当前的实际情况出发,宜将指导性案例的效力定位为“事实上的指导”而非规范意义上的指导,即指导性案例没有法律上的强制约束力,但具有事实上的拘束力。这种拘束力可以称之为“软指导”,以便与国外判例制度的“硬指导”相区别。[5]国外的判例制度是基于权力重新分配而形成的“造法”制度,而我国的案例指导是在现有的制度框架下的制度创新,是一种适用法律的制度。

  非法源地位的尴尬,使得指导性案例的拘束力亦需限缩在一定的范围内。在现行的制度环境下,指导性案例不宜直接作为案件裁判的法律依据,但若在待决案件中毫无体现,则案例指导制度的设立目的将会落空。结合我国目前的裁判文书制作体例,欲在待决案件中体现指导性案例的审判逻辑,“本院认为”这一展示法官心证的部分,应成为容纳指导性案例发挥效应的场域。

  2.待决案件中的援引方式

  笔者认为,在案例指导的运行初期,鉴于案例本身法律地位的限制,以及法官适用能力可能存在的个体差异,应报以宽容的姿态,允许案例援引之阶段化分层的存在。

  (1)隐性适用阶段

  考虑到我国与判例法国家区别已久的法律制度环境,以及识别技术在我国法官知识体系中的欠缺,在不能保证案例适用准确性的情况下,在对外作出的裁判文书中可不予出现指导性案例,仅在裁判理由中将指导性案例的审判思路予以逻辑复制。采取这样一种循序渐进的隐性适用方式,[6]可以较为平稳地度过制度运行初期的磨合阶段,也给法官们一个逐步适应的发展空间。

  在这种隐性适用的情况下,为了保证案例的准确识别,待决案件的承办法官需在内部的案卷材料中进行必要的情况说明。二审法官可由此对案例适用的结果进行评价,但应限制在考量待决案件的承办法官对案例选择的正确与否,而不是对指导性案例本身裁判规则的评判。值得注意的是,由于法律对上诉和再审的程序已经做出了明确的规定,在有关诉讼法律没有进行相应修订之前,还不能将未参照指导性案例作为进行上诉和再审的启动原因。[7]但若待决案件出现了对指导性案例的不当背离,则其实质是对正确的法律价值的背离,对该案件应进行发改或再审,而这实际上是通过正当程序来纠正法律适用的错误,因此程序启动可以仍沿用诉讼法既有的原因规定。

  (2)直接引用阶段

  在指导性案例的法律地位正当化后,并在适用技术成熟之际,可以在待决案件的裁判理由中直接援引指导性案例,以一种积极的姿态将案例指导制度融入司法审判实践。

  特别是在当事人援引指导性案例进行主张或抗辩时,法官应给予必要的回应,尤其在拒绝参照指导性案例时,就必须要给出充足的道理来说明其不予采纳的理由。最高院通过在其网站、《最高人民法院公报》、《人民法院报》上以公告的形式发布指导性案例,[8]就是希望能对社会民众予以法律适用的公示。对于当事人援引要求的回应,也并非是受制于公众的舆论压力,而是出于对案例指导制度司法公开的价值追求。对法官课以此种义务,也是为了发挥指导性案例的拘束力,[9]是于法院体系外对案例指导制度的监督约束。

  (二)指导性案例的效力边界

  1.“要点”与“理由”的功能之争

  指导性案例的效力边界实质上取决于对其拘束力载体的结构选择。最高院目前发布的指导性案例,以关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果和裁判理由的编写体例呈现于受众面前。相较于指导性案例其它几个组成部分的具象性,裁判要点和裁判理由的抽象性特征更为明显,易于发挥其指导效应。裁判要点偏重于严格的事实认定和法律适用,系对指导性案例审判规则的总结和提炼;而裁判理由的蕴涵则较为宽泛,既包括对事实认定和法律适用予以说理的过程展示,也包括法理要义阐释、裁判论证方法、公共政策选择和语境情势权衡等等司法能动的功能。[10]

  关于拘束力载体的构成,一种观点认为是裁判要点,主张法官裁判中所包含的判例规则对未来具有拘束力,而指导性案例中的裁判要点正是对这些规则的展示。[11]一种观点认为是裁判理由,主张指导性案例中具有指导性的部分应当是判决中所确立的法律观点或对有关问题的法律解决方案以及对该观点或该方案的法律论证。[12]也有观点认为应当同时包括这两者,主张指导性案例的拘束力载体应当具有双重性,既有裁判要点,也包括裁判理由。[13]这些观点的分歧,既与对案例指导制度的不同理解与期待有关,也与对不同法系国家的制度、实践与理论的借鉴有关,同时还与对案例复杂性的理解不足有关。[14]

  2.“要点+理由”的双重结构

  结合我国的法制传统和当前的司法环境,笔者认为应以一种渐进的态度来定位指导性案例的拘束力载体。一方面,裁判要点的规则性表述符合中国法官长期以来的适法习惯,也有利于法官迅速划分指导性案例的效力边界,作出适用与否的选择判断。另一方面,裁判理由的全面性更能彰显案例指导的具体效应,准确理解指导性案例的裁判要点,不能完全脱离案例所依附的案件事实,特别是裁判论证和说理过程,对待决案件的法律适用来说意义重大,因为案例指导制度的重心也就在于论证适用法律的合理性。[15]因此,在指导性案例的适用初期,应允许法官将拘束力范围限定于裁判要点,这也是案例指导制度运用的底限要求。随着法官案例适用技术的日益娴熟以及裁判理由引证技能的不断磨砺,“要点+理由”式的双重结构,应成为指导性案例拘束力载体的主流形态。

  三、案例适用的内在方法

  探讨指导性案例的内在适用方法,即是解答如何找寻指导性案例,并在待决案件中对案例选择的正当性进行论证的问题。

  (一)识别技术的本土运作

  案例适用方法在我国司法环境中的缺失,催生了对国外识别技术进行本土借鉴的必要,也对法官的法律推理能力提出了更高的要求。因此,有必要对判例法国家的案例识别技术进行一定的借鉴,在区别不同法律制度和法律文化的前提下,探讨其本土化的路径。

  “识别技术”(distinguishing technique),《布莱克法律词典》将之定义为:“指出实质性区别,以证明被援引的一个案例是否可以被接受。” [16]笔者认为,结合我国既有的裁判方法,宜将识别程序分为以下三个步骤来完成,并通过相关案例的比对图表进行诠释。

  1.法律关系的定性

  判断一个待决案件与一个指导性案例是不是属于“同案”,首先需要对案件的法律关系进行一个总体的定性。这种法律关系的定性,是识别技术的运用前提,立足于以案件的法律关系为线索,来确定两个案件的事实在整体上是不是涉及相同的法律问题,是不是属于同样法律性质的案件。

  表1 案例识别中的法律关系定性

  ■

  此外,不同案件事实所涉法律问题在性质类别上的“相同”,还可以有上位和下位、大类和小类的层级区别。大致可以认为,抽象意义上的层级类别越小,具体意义上的可比性或趋同性越大。[17]效力范围的大小亦取决于拘束力的载体形式,如果将拘束力载体限于裁判要点,则效力波及只能控制在要点所设定的边界范围内;如果拘束力载体是裁判理由,其较之于裁判要点具有一定的拓展论证,则效力涵摄范围自然相应扩大;如果采用“要点+理由”的双重载体,则可以宽窄得当,使办案法官能在有限的尺度内实现自由裁量。

  2.争议焦点的甄别

  在定性分析确定待决案件与指导性案例在法律关系外延上相同之后,涉及到对法律关系内涵的细分。笔者认为,争议焦点可以作为找寻类似案例的一个重要识别点。一方面,最高院研究室负责人在《规定》出台后的答记者问中指出,正确运用好指导性案例,要切实把握“类似案件”标准,类似案件不仅指案情类似,更重要的是指争议焦点类似。[18]另一方面,我国法官在裁判方法的运用上,对于案件争议焦点的把握亦能驾轻就熟,通过争议焦点的整理与区分来识别待决案件与指导性案例的异同,更易为我国法官接受。

  表2 案例识别中的争议焦点甄别

  ■

  所谓争议焦点,是对立的当事人关于案件事实所持的不同主张交汇形成的分歧点,也是案件审理的关键症结之所在。争点识别就是以指导性案例中争点所陈述的事实特征为比对根据,讨论并确定待决争点的解决。如果待决案件争点事实与指导性案例争点事实特征完全一致,或二者主要事实特征相同,而不同的事实特征并不重要,不足以改变裁判的方向或影响裁判的结果,那么,指导性案例与待决案件就具有相同性或类似性。[19]检视最高院已发布的指导性案例,裁判要点作为对案件审判规则的总结和提炼,也是对案件中争议焦点的回应。因此,以争议焦点为识别基点,与目前的指导性案例体例亦能相契合。

  3.其它情势的权衡

  案例适用是一种经验理性的体现,适用技术设计得再精巧,也不能保证可以完全应对生动的社会现实。即使是规则严密的成文法条,也存在适用上的主观取舍,对是否符合法律规定的条件有时亦会做出不同的法律解释。因此,指导性案例的识别在经过了法律关系的定性和争议焦点的甄别后,不一定就能获知准确的答案,必要的时候还需辅之以其它相关情势加以综合权衡,以保障案件裁判的公正从形式走向实质。

  这种情势权衡包括政策权衡、价值权衡、利益权衡等。我国正处于社会转型期,经历着结构性调整,指导性案例的适用不能不考虑国家政策的变化。随着市场经济的发展和民主政治的健全,我国的价值取向亦在发生转变,指导性案例的制定和适用均应考虑这些价值的变化。同时,在市场经济社会中,不同主体之间的利益基础、利益形态、利益趋向各不相同,适用指导性案例时应当注重各种利益的平衡。[20]

  当然,目前发布的指导性案例数量并不多,且新近发布,时效性较强,上述情势权衡的因素可能尚未显现。随着指导性案例数量的不断累积,在对指导性案例进行识别时,应具备这种宏观思维。

  (二)推理方法的选择运用

  在确定了指导性案例的拘束力载体,并识别到可以援引的案例后,恰当运用科学的推理方法,将指导性案例的法律解决方法类推适用至待决案件,将使这种从特殊到特殊的法律适用完美收官,最终实现案例指导的价值预设。

  1.推理的功能实现

  法律推理是一种主观逻辑的思维形态,不同的人会有不同的习惯路径。但作为产生行为规范效果的法律推理,应具有殊途同归的功效。笔者认为,类比推理可作为将指导性案例适用于待决案件之法律方法的理想选择。所谓类比推理,是将指导性案例针对某构成要件甲所赋予的规则或法理,转用于与前述构成要件相类似的待决案件的构成要件乙。由于待决案件与指导性案例的构成要件相似,所以应用于指导性案例的法律或法理同样可以大体被应用于待决案件。[21]这里的构成要件,可以理解为上文所述作为案例识别标识的案件争议焦点,以及其它构成案件法律关系整体的情势要素。一方面要确定,待决案件的事实在所有这些争议焦点上与指导性案例已经判定的争议焦点全都相一致;另一方面要确定,二者间的不同之处不足以排斥上述法定评价。[22]有了这样的逻辑论证过程,先例与后案间的法律适用关联当能自然过渡。

  2.推理的风险防范

  在推理方法上,无论是归纳推理、演绎推理还是类比推理,都存在着一定的风险。但是,类比推理要比归纳推理、演绎推理蕴藏的风险性更大,因为类比推理属于从特殊到特殊的推理。有学者指出:从形式逻辑本身来看,运用类比推理得出的结论并不完全可靠。[23]类比推理的可靠程度取决于比对的相同属性的多寡、法官的推理技术乃至于案件本身的类型。稍有不慎,即会落入推理失当的法律陷阱。特别是在公法领域,基于罪刑法定、职权和程序法定、利益信赖等公法原则的限制,公法类指导性案例在适用时应尤为谨慎,严格限制公权力的不当扩张。[24]

  3.推理的步骤完成

  哈佛大学法学院的孙斯坦教授曾经分析了类比推理的五个步骤:(1)某种事实模式A(即“源”案例)有某些特征X,Y和Z。(2)事实模式B(即“目标”案例)有特征X,Y和Z,或者X,Y,Z和M。(3)A在法律中是以某种方式处理的。(4)在思考A、B及其之间相互关系的过程中建立或发现了一些能够解释为什么那样处理A的原则。(5)因为B与A具有共同之处, B也应当得到同样的处理。这为同一原则所涵盖。[25]

  随着指导性案例的逐步适用,还会面临新的问题,而一项制度也必然是于不断的试错和完善中获得长久的发展。我们期待案例指导实施细则的早日发布,也期待指导性案例的不断累积。在案例指导的发展过程中,若部分案例长期被束之高阁,则法官的适用选择行为已对案例的指导效力作出了事实上的评价。随着指导性案例清理和汇编制度的健全,与时代发展不相适应的案例自然应被请出案例指导的殿堂。

  (作者单位:上海市闵行区人民法院)

  (责任编辑:徐晨平)

  [1]8个案例的具体内容详见最高人民法院关于发布第一批、第二批指导性案例的通知,载最高人民法院网站http://www.court.gov.cn,于2012年6月3日访问。

  [2]王翠:《案例指导制度在司法实践中存在的问题及对策》,载《人民法院报》2009年10月14日第7版。

  [3]舒洪水:《建立我国案例指导制度的困境和出路——以刑事案例为例》,载《法学杂志》2012年第1期,第122页。

  [4]胡云腾、于同志:《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》,载《法学研究》2008年第6期,第16页。

  [5]胡云腾、于同志:《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》,载《法学研究》2008年第6期,第10页。

  [6]张骐:《指导性案例中具有指导性部分的确定与适用》,载《法学》2008年第10期,第98页。

  [7]王利明:《我国案例指导制度若干问题研究》,载《法学》2012年第1期,第77页。

  [8]参见法发[2010]51号《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第六条规定。

  [9]王利明:《我国案例指导制度若干问题研究》,载《法学》2012年第1期,第77页。

  [10]杨力:《中国案例指导运作研究》,载《法律科学》2008年第6期,第42页。

  [11]张骐:《试论指导性案例的“指导性”》,载《法制与社会发展》2007年第6期,第46页;宋晓:《裁判摘要的性质追问》,载《法学》2010年第2期,第91页。

  [12]蒋惠岭:《建立案例指导制度的几个具体问题》,载《法律适用》2004年第5期,第11页。

  [13]杨力:《中国案例指导运作研究》,载《法律科学》2008年第6期,第45页。

  [14]李友根:《论指导性案例的约束力范围》,载《苏州大学学报》2011年第4期,第66页。

  [15]胡云腾、于同志:《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》,载《法学研究》2008年第6期,第13页。

  [16]Henry Campbell Black, Blacks' Law Dictionary (5th), West Publishing Co., 1979.

  [17]张志铭:《中国法院案例指导制度价值功能之认知》,载《学习与探索》2012年第3期,第67页。

  [18]参见《用好用活指导性案例努力实现司法公正——最高人民法院研究室负责人就案例指导制度答记者问》,载《人民法院报》2011年12月21日第3版。

  [19]冯文生:《审判案例指导中的“参照”问题研究》,载《清华法学》2011年第3期,第99页。

  [20]刘作翔、徐景和:《案例指导制度中的案例适用问题》,载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2008年3月刊,第47~48页。

  [21]张骐:《论寻找指导性案例的方法——以审判经验为基础》,载《中外法学》2009年第3期,第458页。

  [22]参见[德]卡尔·拉伦兹:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2004年版,第258~259页。

  [23]刘作翔、徐景和:《案例指导制度中的案例适用问题》,载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2008年3月刊,第47页。

  [24]胡云腾、于同志:《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》,载《法学研究》2008年第6期,第17~18页。

  [25]参见[美]凯斯·R·孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武、胡爱平、高建勋译,法律出版社2004年版,第77~78页;转引自张骐:《论寻找指导性案例的方法——以审判经验为基础》,载《中外法学》2009年第3期,第466页。

(新民网编辑:卜春艳)
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