搜索引擎商标侵权及不正当竞争的认定与责任承担

  【问题探讨】

  本案反映的主要问题是,在被链接网站存在商标侵权及不正当竞争行为等事实的情况下,作为搜索引擎的网络服务商是否构成侵权,构成何种侵权,进而应承担怎样的民事责任。对此首先应分析搜索引擎提供的服务性质,同时需要对网络服务商所应承担的注意义务及其主观过错作出合理判断,在此基础上才能进行法律上的考量,得出正确的结论。

  一、“竞价排名”并非广告发布平台,百度网在本案中不构成直接侵权

  根据百度网的说明,在“竞价排名”搜索显示的结果,是与用户确定的关键词和点击费用相关的。也就是说,“竞价排名”是为第三方网站提供技术服务,通过影响搜索关键词与该网站网页的技术相关度,使得该网站在搜索结果中排序优先。这种服务是搜索引擎网站获取利益的重要手段,如同样类型的服务在谷歌网(www.google.com)被称为“Google AdWords(关键词广告)”。有观点认为,“竞价排名”本身是一种广告,未经商标权人许可在相同或类似产品的广告中使用商标权人商标的行为当然构成商标侵权。[3]据此,设置“竞价排名”栏目的百度网作为广告发布者,应对广告中侵犯他人商标权和不正当竞争的行为直接承担侵权责任。[4]笔者认为,这种观点有待商榷,原因在于没有正确把握“竞价排名”的性质。就“竞价排名”栏目显示的内容(如第三方网站的名称或介绍)而言,的确具有“直接或间接介绍产品或服务”的广告性质,但问题的关键在于这些“广告”并非由“竞价排名”服务的提供者所发布,而仅仅是基于搜索引擎的技术特性,与公众输入的关键词相关联的网页的链接,搜索引擎网站并不直接提供任何信息,被链接的第三方网站上才有完整的广告内容,才是真正的广告发布者。“竞价排名”的实质是将已有的链接进行优先排序,本质上仍属一种搜索引擎技术服务,是对含有他人商标的网址进行链接的行为。如果因“竞价排名”链接他人网站而被认定为侵权,则意味着所有对含有他人商标的网站进行链接的行为都构成侵权,这将对搜索引擎产业造成灭顶之灾,显然是不可能的。[5]

  实际上,在本案之前,已有国内判决对百度网“竞价排名”模式的性质作出过分析。如在陈茂蓬诉百度在线网络技术(北京)有限公司侵犯著作权及虚假广告纠纷一案中,北京市海淀区人民法院认为:“竞价排名模式……本质仍是实现网上快捷传递、获取信息的一种技术手段,即向网络用户提供信息检索服务,告知用户找到相关信息的途径,并不直接提供任何信息……百度公司提供的竞价排名服务,仍是一种搜索引擎服务”,因而,“百度公司向公众提供搜索引擎服务,仅是网络服务的提供者,其对网络信息不具备编辑控制能力,对网络信息的合法性没有监控义务,对被搜索到的信息内容是否侵权无法承担审查责任。”[6]另在北京德都投资顾问有限公司诉北京三七二一科技有限公司著作权侵权纠纷一案中,北京市朝阳区人民法院也认为:“尽管搜索引擎服务商采取的竞价排名的经营模式要进行进一步的规范,但我国现行法律没有规定在竞价排名模式下搜索引擎的链接构成侵权”。[7]

  本案中,法院在认定接受“竞价排名”服务的第三方网站的行为构成商标侵权和不正当竞争行为的同时,指出:百度网的“竞价排名”服务只起到了影响网页搜索结果中自然排名的作用,也没有证据证明其有为第三方网站实施侵权行为提供便利的主观故意,故百度网不应被认定为直接实施了商标侵权行为。可见,关于“竞价排名”的性质,以及搜索引擎服务商是否构成直接侵权的问题,本案与前述判决的认识保持一致。

  二、百度网构成侵犯他人商标权及不正当竞争的间接侵权

  本案虽然确认百度网的“竞价排名”栏目搜索显示他人商标本身不构成侵权,但却明确指出百度网的行为构成间接侵权,这是本案的一大亮点,以至于有作者撰文指出本案一审判决“吹响了法院审理网络商标间接侵权纠纷的号角”。[8]

  (一)商标及不正当竞争间接侵权行为的概念与构成要件

  间接侵权是知识产权领域的一个特殊问题。一段时间来,学者围绕著作权尤其是其中信息网络传播权的间接侵权展开热议,[9]关于专利间接侵权的讨论历史更为悠久,实践中也曾有过比较典型的案例,[10]而商标和不正当竞争的间接侵权则较为少见。目前,我国法律并没有对间接侵权行为的概念作出明确的规定。有学者认为:著作权法理论中,行为人并未直接实施受专有权利控制的行为,但如其行为与他人的“直接侵权”行为之间存在特定关系,也可基于公共政策原因而被法律定为侵权行为。[11]在专利侵权纠纷案件的司法实践中也形成了专利间接侵权的概念,如北京市高级人民法院制定的《专利侵权判定若干问题的意见》规定:间接侵权,是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权,但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利。参考上述定义,可将商标侵权和不正当竞争案件中的间接侵权行为界定为:行为人的行为本身并不构成直接侵害他人商标及不正当竞争,但却教唆、引诱或帮助他人实施了直接侵权行为,行为人客观上为直接侵权行为的发生提供了必要条件,在主观上有诱导或帮助他人直接侵权的过错。

  进一步的,商标及不正当竞争间接侵权行为应具备下列构成要件:1、存在直接侵权行为。我国学术界关于间接侵权的成立是否必须有直接侵权行为相伴随,形成两种不同观点,即从属侵权说和独立侵权说。[12]从属侵权说认为,间接侵权行为的成立以直接侵权行为的发生为前提,没有直接侵权行为就不存在间接侵权行为,两者构成共同侵权。独立侵权说则认为,法律中规定或实践中承认间接侵权行为的目的,在于使权利得到完全的保护,因此,间接侵权行为的成立不应该考虑是否有直接侵权行为的发生。我国司法实务界的主流观点是以从属说为原则,以独立说为例外。笔者认为,至少在商标侵权及不正当竞争纠纷案件中,不可能存在没有直接侵权行为却成立间接侵权的情况,因此认定构成间接侵权的前提是必须有直接侵权行为存在。2、有诱导或帮助直接侵权的行为发生。间接侵权客观上要求有间接侵害行为实际发生,如仅有教唆、帮助他人实施侵权行为的意图,或仅做好了必要准备,但尚未实施教唆、帮助行为,未实际发生间接侵害,则间接侵权不能成立。[13]间接侵害行为包括作为和不作为,违反法定或约定义务的不作为也可能构成侵权。3、间接侵权人主观上存在过错。间接侵权可分为“诱导侵权”与“帮助侵权”两种典型形式。网络环境下的知识产权间接侵权多可归于帮助侵权。对于帮助侵权人而言,主观过错体现在知晓他人正在或即将实施“直接侵权”行为。司法实践中,对于主观过错的判断主要基于个案中直接侵权行为的明显程度以及行为人对直接侵权行为的参与和控制程度等较为客观的事实状态。笔者认为,在具体认定网络环境下商标和不正当竞争间接侵权者的主观过错时,可参考借鉴《信息网络传播权保护条例》的规定,要求满足“明知或者应知”的条件。[14]

  (二)百度网的涉案行为构成间接侵权

  本案中,第三方网站假冒原告之名进行商业行为的情节比较明显,在法院明确认定构成商标及不正当竞争直接侵权的前提下,对于百度网是否构成帮助侵权的间接侵权,尚需判断其是否实施了间接侵害行为,且在主观上存在过错。对此,法院所持的观点是:百度网的竞价排名服务项目是一种收费项目,因此,百度网有义务对参与竞价排名的企业进行相关资质的审查,对于竞价排名服务中出现的虚假网站侵犯他人商标权以及构成不正当竞争行为的事实没有尽到合理的注意义务,在主观上存在过错,应当承担帮助侵权的间接侵权责任。也就是说,百度网的侵权行为表现为以不作为的形式违反义务。

  百度网的合理注意义务是因其提供收费服务而产生的,不能以一般搜索的“技术中立”而免除。当然,对百度网的此种注意义务,也应作一定的区分。理论上讲,百度网有条件审查到所有被链接网站侵权活动的存在,但不能就此推定百度负有审查以任何关键词参与竞价排名的网站的能力和义务。本案判决的逻辑起点并非如有的论者所言“以他人商标作为竞价排名关键词构成侵权”,[15]而仍然是以参与竞价排名的网站可能实施侵犯商标权及不正当竞争为前提。质言之,作为搜索引擎的百度网所承担的注意义务的核心在于被链接网站的“资质”(是否有权使用相应关键词)。从这个意义上讲,假如关键词属于通用名称或不够知名,就不能以百度网收费为由认定其有主观过错,但对于使用关键词具有“显而易见”的侵权倾向的,[16]则应强化百度网的注意义务。具体而言,百度网在经营“竞价排名”服务过程中,至少负有两方面的义务:1、判断商标关键词是普通词汇还是知名商标(字号)。若为知名商标,则需要审查营业执照、注册商标权利证书等相关资质证件,拒绝在未经同意的情况下将他人的文字商标作为关键词进行竞价排名;如为“出租汽车公司”、“公司法律师”等行业领域的公共词汇,或“中华”、“长城”等通用名称,则可相应减弱进一步的审查。2、审查竞价排名关键词链接的目标网页是否明显有侵权内容。有学者指出,无论是从技术实现角度还是成本效益和投入产出角度而言,搜索引擎服务商在经营竞价排名有偿服务时必须负有审查知名商标作为关键词链接的目标网页内容合法性的义务。[17]笔者对此深表赞同。

  从合理注意义务的角度出发,本案中,百度网存在的主要问题是:1、对于以知名商标或字号作为关键词的申请,百度网在收取相关费用后,没有对第三方网站的资质做任何合理的审查,故应认为其没有承担起与所获利益相称的义务。虽然百度网辩称其没有能力对所有申请“竞价排名服务”的第三方网站进行资格审查,但事实上根据“竞价排名”的服务流程,百度网对所有的申请都没有在资质上作出要求。百度网对申请网站并没有设置有效的资质审查程序,仅要求在网上填写简单的格式表格即可,这显然无法被看作是百度网准备对申请人资质进行审查的意思表示。2、对于以知名商标或者知名企业名称为关键词的申请人没有作较为严格的审核和区分。由于“竞价排名”服务带有一定的商业推广性质,既然涉及到商业活动就不可避免会有商标侵权和不正当竞争行为的存在,笔者认为,对于仅作为搜索引擎的百度网,确实不必苛求其具有分辨侵权成立与否的能力,但百度网至少应当尽力避免此类状况的发生,例如,对于以公认知名的商标与字号为关键词的申请人的经营资质及其与权利人的关系作较为严格的审核,在进行涉黄涉反等最低限度的技术过滤和筛选以外,再设置一些可能涉及侵权的关键词。只要百度网认真履行了审查义务,不仅可以使利用搜索引擎进行直接侵权的行为减少,也可以使自己面临诉讼时不至于在行为认定方面陷入被动的境地。

  综上,在本案中,法院认定百度网应当知道“大众”商标和“大众搬场”在上海地区的知名度,而其未尽到审查第三方网站是否具有合法的经营资质或其与原告是否有关联的义务,属于未尽合理的注意义务,主观上具有过错,导致客观上帮助了第三方网站实施商标侵权及不正当竞争行为,故百度网的行为构成帮助侵权的间接侵权。

(新民网编辑:田诗雍)

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